A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS



Advogado;

Professor de Direito Tributário e Processo Civil;

Consultor Tributário - Revisarie Inteligência Tributária.




Restituição de PIS e COFINS para empresas do Lucro Presumido e Lucro

Real.


1. Entenda o caso


O Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), dentre outras, são contribuições especiais que se destinam a custear a seguridade social, nela compreendida a previdência social, a assistência social e a saúde.


De acordo com a Constituição Federal o PIS e a COFINS são tributos cobrados sobre o faturamento da empresa.


O Fisco sempre entendeu que faturamento corresponde a receita bruta. Dessa forma, aplicava a alíquota referente a essas contribuições sobre todo e qualquer valor que ingressava no caixa da empresa.


Contudo, os valores recolhidos a título de ICMS que ingressam no caixa da empresa são imediatamente são repassados ao Fisco, ou seja, não há que se falar em acréscimo patrimonial. Em razão disso, alguns contribuintes começaram a discutir a inviabilidade de se tributar PIS e COFINS utilizado como base de cálculo os impostos aplicados à cadeia produtiva.


Para esses contribuintes, seria inconstitucional deixar que impostos como o ICMS e outros incidentes sobre o faturamento impactassem o cálculo do PIS e da COFINS, pois em homenagem ao princípio da capacidade contributiva, tais impostos não constituem patrimônio nem geração de riqueza por parte da empresa, tratando-se exclusivamente de ônus fiscal ao qual está sujeita.


Em 15/03/2017, os contribuintes que defendiam esta tese obtiveram decisão favorável do STF, que em repercussão geral, ao julgar o Recurso Extraordinário 574.706, fixou o seguinte: “o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS” (Tese nº 69 de Repercussão geral).


Segundo a ministra Cármen Lúcia, relatora do acórdão, “os valores de ICMS constantes nas faturas e que devem ser repassados aos fiscos estaduais pelas companhias não constituem receita bruta ou faturamento e, assim sendo, não podem incidir PIS e COFINS sobre os mesmos, como ocorria desde a criação dessas contribuições”.


Com efeito, o ICMS apenas circula pela contabilidade da empresa, ou seja, tais valores entram no caixa (em razão do preço total pago pelo consumidor), mas não pertencem à empresa contribuinte que irá repassar ao Fisco.


Dessa forma, a tese defendida vitoriosa é a de que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS ou da COFINS.


Contra essa decisão foram apresentados embargos de declaração para pedir, dentre outros, a modulação dos efeitos da decisão, ao argumento de que, sob uma ótica consequencialista, ou seja, que o resultado seria uma reforma tributária nociva para a União.


Igualmente, questionou-se suposta omissão da decisão, pois, para o Fisco, restava dúvida se o ICMS a ser retirado da base de cálculo era o destacado na nota fiscal ou o efetivamente recolhido, sob o sistema de compensação pelas operações anteriores.


Recentemente, no dia 13 maio de 2021 a suprema corte, por maioria, acolheu em parte os embargos opostos pelo Fisco para modular os efeitos cuja produção se dará a partir de 15/03/2017 (data em que foi fixada a tese nº 69), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.


Em outras palavras, a restituição dos créditos de PIS e COFINS somente pode

retroagir até a referida data, exceto para os contribuintes que ajuizaram as ações

antes do julgamento.


Além disso, prevaleceu o entendimento de que o ICMS a ser retirado da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais.


2. Conclusão


Assim sendo, qualquer empresa que comercialize produtos sujeitos à incidência de ICMS e faça a apuração sobre a sistemática do Lucro Presumido ou Real, como supermercados, farmácias, lojas de departamento podem obter a restituição dos valores.


Além disso, será necessário o acompanhamento mensal para realização da compensação necessária, evitando-se assim, a morosa sistemática de recebimento dos valores devidos via precatório.

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